DER KING DES MONATS – ZUR WERBUNG FÜR RABATT- AKTIONEN VON FRANCHISE- SYSTEMEN ENTSCHIED DAS OLG MÜNCHEN:

Im Wettbewerb der Burger-Ketten sind Sonderangebote alltäglich geworden. Das mag zwar den ein oder anderen Franchisenehmer nicht erfreuen, gegen das Kartellrecht verstoßen die Preise aber nicht. Das Landgericht (LG) München I hatte noch mit Urteil vom 26.10.2018 (Az. 37 O 10335/15) die Werbung der Franchisegeberin mit Rabattaktionen als unzulässig angesehen. Das Oberlandesgericht (OLG) München als Berufungsinstanz hat sie am 7.11.2019 (Az. 29 U 4165/18 Kart) für zulässig erachtet. Selbst wenn es sich nicht um zulässige Preisempfehlungen gehandelt habe, habe es sich jedenfalls um eine zulässige Festsetzung von Höchstpreisen gehandelt.

Zum Sachverhalt

Ein Franchisenehmer klagte gegen Burger King: Die Franchisegeberin solle es unterlassen, ihre Werbekostenbeiträge für Aktionen wie „King des Monats“ und „Probierwochen“ mit Menüs für 3,99 statt 6,00 Euro zu verwenden. Die Verträge sahen vor, dass die Beiträge zu einem „Werbefonds“ zusammengefasst und zum allgemeinen Nutzen verwendet werden sollen. Burger King nutzte die Werbekosten u. a. dazu, Produkte aus dem Menüangebot zu Niedrigpreisen zu bewerben. Streitig waren Werbespots, die im Rahmen der Werbeaktionen ausgestrahlt wurden. Am Ende des Spots wurde für zwei bis drei Sekunden ein Hinweis in kleiner Schrift eingeblendet, horizontal am unteren oder vertikal am seitlichen Bildschirmrand: „In allen teilnehmenden Restaurants. Solange der Vorrat reicht. Unverbindliche Preisempfehlung.“ Die in der Werbung enthaltene Preisangabe war dabei nicht mit dem Unverbindlichkeitshinweis über aufeinander Bezug nehmende Sternchen versehen.

Die Entscheidung

Das Landgericht hatte noch zugunsten des Franchisenehmers entschieden: Burger King habe es zu unterlassen, die Werbekostenbeiträge für die Aktionen zu verwenden. Das OLG hob die Entscheidung des LG wieder auf. Nach Auffassung des OLG fehle es an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Weder der Vertrag selbst noch das Gesetz würden einen Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Werbekostenbeiträge vorsehen. Das gelte auch dann, wenn man eine vertragswidrige Verwendung der Beiträge und damit eine Verletzung vertraglicher Pflichten unterstelle.

Unabhängig von der Anspruchsgrundlage ging es zudem um die Frage, ob die Werbemaßnahmen gegen das Kartellverbot verstießen. Das LG hatte dies bejaht, das OLG im Ergebnis verneint.

Das LG sah die Werbemaßnahmen als abgestimmte Verhaltensweisen an. Das OLG schloss sich dieser Sichtweise im Ergebnis an. Bei den Aktionen handele es sich um eine Abstimmung im Vertikalverhältnis. Zwar lag die Entscheidungshoheit über die Werbeaktionen allein bei der Franchisegeberin, es hätten jedoch Abstimmungen mit den Beiräten stattgefunden, die die Maßnahmen ausdrücklich gelobt hätten.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die allgemeine Beauftragung der Franchisegeberin zur Wahrnehmung der zentralisierten Werbung kann noch kein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten begründen. Gleiches gilt für die Anhörung des Beirates. Dieser hat nur beratende Funktion. Das Verhalten der Vertreter im Beirat kann nicht pauschal jedem Franchisenehmer zugerechnet werden. Auch in der „widerspruchslosen“ Teilnahme an den Aktionen liegt kein abgestimmtes Verhalten (über den Preis). Der Franchisenehmer ist frei darin zu entscheiden, ob er an den Werbeaktionen teilnimmt.

Weiter sah das LG in den Werbespots einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot. Die TV-Spots hätten nicht in ausreichendem Maße darauf hingewiesen, dass nicht alle Restaurants an den Preisaktionen teilnehmen. Der in den TV-Spots enthaltene Hinweis „In allen teilnehmenden Restaurants. Solange der Vorrat reicht. Unverbindliche Preisempfehlung.“ reiche zur Klarstellung nicht aus, da er kaum wahrnehmbar sei. Die Einblendung des Hinweises erfolge erst am Ende des Spots und nur für wenige Sekunden in kaum lesbar kleiner Schrift, die zudem in den meisten Fällen hochkant verlaufe. Der Zuschauer habe zudem keinen Anlass, den kleingedruckten Hinweis zu lesen, da auf diesen nicht mittels eines Sternchens am Preis Bezug genommen werde. Die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise bezögen daher die Preise ausnahmslos auf alle Franchisenehmer. Der Kläger sei faktisch gezwungen gewesen, die Produkte zu den Preisen anzubieten. Das OLG schloss sich dieser Sichtweise an.

Der Annahme eines Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot kann im Ergebnis noch gefolgt werden. Zwar dürfte ein Unverbindlichkeitshinweis in zwei bis drei Sekunden noch zur Kenntnis genommen werden können. Richtig dürfte aber sein, für eine Bezugnahme auf den Unverbindlichkeitshinweis zwei aufeinander bezugnehmende Sternchen als unerlässlich anzusehen. Die faktische Preisbindung könnte jedoch aufgrund einer Einzelfreistellung oder einer Gruppenfreistellung ausnahmsweise erlaubt sein.

Das LG verneinte eine Freistellung. Die Werbeaktionen seien nicht freistellungsfähige Preisbindungen und damit unzulässige Kernbeschränkungen. Das OLG lehnte diese Auffassung ab. Es sah in den Aktionen eine zulässige Vorgabe von Höchstpreisbindungen, welche nicht als Kernbeschränkung anzusehen seien.

Diese Feststellung des OLG überrascht. Eine Freistellung für Höchstpreisbindungen kommt nicht in Betracht, wenn sich die Preisvorgabe infolge von Druck oder Gewährung von Anreizen tatsächlich als Vorgabe von Fest- oder Mindestpreisen auswirkt. Der Kläger hatte darauf verwiesen, dass er unter den beworbenen Preisen nur defizitär habe anbieten können. Dies beeindruckte das OLG nicht. Nach Auffassung des OLG sei er nicht daran gehindert gewesen, jeweils niedrigere Preise zu verlangen. Das OLG sah deshalb keinen Grund, sich mit der Einzelfreistellung zu beschäftigen. Das LG hatte die Werbeaktionen nicht als freistellungsfähige kurzfristige Sonderangebotskampagnen über vier bis sechs Wochen eingestuft, welche ausnahmsweise erlaubt sind. Vielmehr habe es sich um über mehrere Jahre hinweg einheitliche Werbeaktionen gehandelt. Diese Frage hätte man anders beurteilen können. Denn wenn Sonderangebotskampagnen für alle Produkte gleichzeitig erlaubt sind, können diese für verschie- dene Produkte durchaus hintereinander geschaltet werden.

Keine Auskunft über Werbekostenfonds

Der Kläger hatte zudem Auskunft verlangt über die im Fonds zusammengefassten Werbekosten. Denn bisher wurde angenommen, dass es sich bei den Werbekosten um treuhänderisch gebundenes Vermögen handelt. Dieser Auffassung erteilte das OLG überraschend eine Absage. Es komme auf die konkrete Formulierung im Vertrag an. Jedenfalls im konkreten Fall liege kein treuhänderisch gebundenes Vermögen vor, da die Art der Verwendung im Ermessen der Franchisegeberin stehe. Burger King habe die Entscheidungshoheit über die Verwendung der Werbegelder. Anders wäre es gewesen, wenn geregelt wäre, dass der Franchisegeber Werbung „für das Franchisesystem durchführe” und Aufträge an Dritte „stellvertretend und im Auftrag für die Systempartner“ erteile.